لایحه تجدیدنظر - الزام به تنظیم سند رسمی ملک

^{_{لایحه تجدیدنظر خواهی - الزام به تنظیم سند}} 

بسمه تعالی

ریاست و مستشاران محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران

با سلام

احتراما پیرو تجدید نظرخواهی از دادنامه شماره ..... مورخ 25/9/99 صادره از شعبه 29 دادگاه عمومی حقوقی تهران و در تکمیل لایحه تجدید نظرخواهی و در مقام ذکر ایرادات شکلی و ماهوی رای صادره ، مراتب زیر را به استحضار می رسانم :

_{^{الف- ایرادات شکلی}}

1. خانم س.ش که مستندا به سند وصیت شماره .... مورخ 7/1/95 به وصایت از ر.ش اقدام به طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی نموده است فاقد سمت جهت طرح دعوا می باشد ، به این توضیح که مستندا به دادنامه شماره ..... صادره از شعبه 64 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در پرونده کلاسه ...... با موضوع ابطال وصیت نامه مذکور (پیوست شماره یک) و نیز پاسخ استعلام دادگاه تجدید نظر به شعبه 9 دادیاری دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 35 تهران (پیوست شماره دو) ، صرفا مفاد بخش اول وصیت نامه که وصیت مالی و تملیک یک سوم اموال منقول و غیرمنقول موصی (مرحوم آقای س.ش) به دخترش (ر.ش) و وصیت عهدی مبنی بر انجام سایر امور دینی مربوط به موصی به (یک سوم اموال تملیک شده به موجب وصیت به موصی له (ر ....) بوده است تایید گردیده است و بخش دوم وصیت نامه تحت عنوان " کلیه امور مربوط به امور تحصیلی و معیشتی و پزشکی و درمانی و بیمه و مسکن و نگهداری و سرپرستی و امور تربیتی و سلامت روحی و جسمی" به جهت تعارض با حق حضانت مادر مستندا به ماده 43 قانون حمایت خانواده مواد 1168 و 1171 قانون مدنی نقض شده است،  بنابراین با عنایت به قسمت های تایید و تنفیذ شده ی وصیت مذکور در شعبه 64 دادگاه تجدیدنظر ، وصایت خانم س.ش صرفا در انجام امور دینی مربوط به موصی به (یک سوم اموال) باقی و مصون از تعرض مانده است و در خصوص وصایت عهدی نسبت به ر.ش به جهت وجود مادر و حق تقدم و اولویت وی نسبت به سایر اشخاص در انجام کلیه امور مربوط به سرپرستی طفل ، و ابطال این قسمت از وصیت نامه به موجب دادنامه مذکور ، فلذا خانم س.ش فاقد سمت وصایت بر ر.ش بوده است و نمی تواند به وصایت از سوی وی اقدام به طرح دعوا نماید .

1- به جهت ابطال آن قسمت وصیت عهدی که در خصوص سرپرستی و نگهداری ر.ش بوده است،  خانم س.ش نه وصایتا و نه با توکیل به وکیل دادگستری نمی تواند از سوی ر.ش طرح دعوا نماید و شعبه 29 در این پرونده بدرستی و با نظر به رای قطعی شعبه 64 دادگاه تجدیدنظر استان تهران مستندا به بند 5 ماده 84 و 89 قانون آیین دادرسی مدنی به جهت عدم احراز سمت ، طی دادنامه شماره .... مورخ 8/11/98 قرار رد دعوای الزام به تنظیم سند را صادر نمود.همچنین خواهان محترم بدوی سابقا یک بار این دعوا را طرح نموده بود که دقیقا قاضی محترم به جهت عدم سمت ایشان و به تبع وکیل وی به موجب دادنامه شماره ..... با این استدلال که در وصیت صورت گرفته از ناحیه مرحوم آقای (ر) ..... وصیتی در راستای اداره امور مالی خواهان صورت نگرفته و ثانیاً بر اساس مقررات قانونی ، اداره امور مالی معتبر بر عهده ولی قهری و در غیاب وی قیم می باشد و وصی چنین حقی ندارد لذا به جهت عدم احراز سمت ایشان و وکیل وی قرار رد دعوا صادر نمود که قطعی نیز گردید. (پیوست شماره سه) اما وصی و وکیل ایشان مجددا و با استناد به همان وصیت نامه که بخش هایی از آن به شرح فوق الذکر به حکم دادگاه تجدید نظر ابطال گردیده بود و صرفا قسمت اول وصیت نامه که مربوط به وصیت تملیکی ثلث اموال و وصیت عهدی س.ش نسبت به حقوق دینی مربوط به ثلث مذکور بوده تایید شده بوده اقدام به طرح دعوای حاضر نمودند.

بنا به مراتب مذکور نقض دادنامه بدوی مستندا به بند ج و ه ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی به جهت ایراد شکلی مشروحه مستدعی است.

_{^{ب) ایرادات ماهوی}}

هم چنین رای صادره از نظر ماهوی نیز واجد اشکالات اساسی و در خور نقض می باشد بدین شرح که :

1- مستند دعوای خواهان ، مبایعه نامه مورخ 11/6/94 به شماره ..... می باشد (پیوست شماره چهار) که همانگونه که ملاحظه می شود مرحوم س.ش وکالتا از سوی بنده ( که مالک 5/2 دانگ پلاک ثبتی مذکور بوده ام ) و ولایتا از سوی دخترم ر.ش اقدام به تنظیم مبایعه نامه می نماید و خود بجای هردو طرف معامله امضا می نماید و این در حالی است که بنده به موجب اظهارنامه پیوست به کد رهگیری ..... (پیوست شماره پنج) در همان روز ایشان را از وکالت تفویضی موضوع وکالتنامه شماره .... مورخ 24/03/1393 (پیوست شماره شش) که به استناد آن اقدام به انتقال 5/2 دانگ سهم بنده نمود عزل نمودم . بنابراین در زمان تنظیم این مبایعه نامه ایشان عزل شده بوده و از آنجایی که خود وی به جای دو طرف معامله ( خریدار ولایتا و فروشنده وکالتا ) اقدام به امضای مبایعه نامه نموده است نمی توان به ادعای رعایت حقوق شخص ثالث طرف معامله که از عزل آگاه نبوده است به ماده 680 قانون مدنی استناد نمود و معامله را نسبت به خریدار نافذ دانست.  در تایید این نظر می توان به دکترین حقوقی و نظرات حقوقدانان اشاره نمود که  " مفاد ماده 680 قانون مدنی در صورتی اجرا می شود که طرف قرارداد یا وکیل از عزل آگاه نباشد و با حسن نیت معامله کند" ( عقود معین ،ناصر کاتوزیان، جلد 4، شماره 107 )

2- در ثانی، به فرض محال که س.ش با وجود ارسال اظهارنامه رسمی مبنی بر عزل وی در مورد وکالتنامه شماره .... مورخ 24/3/93 از عزل خود مطلع نبوده است، ولو این که ایشان در مدت اعتبار وکالتنامه ی مذکور اقدام به تنظیم مبایعه نامه مذکور نموده باشد ، از آنجایی که مستندا به خط سوم وکالتنامه رسمی مذکور ، که حدود اختیارات وکیل در مورد وکالت را تعیین نموده است " فروش اموال موکل که در رهن و وثیقه باشد قبل از فک رهن " استثنا شده است و وکیل حق فروش اموال موکل را که در رهن یا وثیقه باشد نداشته است و اقدام وکیل در فروش 5/2 دانگ سهم بنده که به موجب قراردادهای رسمی رهنی به شماره های ..... مورخ 3/6/77 تنظیمی در دفتر اسناد رسمی شماره ... تهران و ... مورخ 2/10/86 دفتر اسناد رسمی شماره ... تهران و .... مورخ 2/10/86 دفتر اسناد رسمی شماره ..... تهران و ... مورخ 21/11/89 دفتر اسناد رسمی .... تهران و سند رهن شماره ...... مورخ 9/7/93 دفترخانه 856 تهران به جهت اینکه تمامی شش دانگ پلاک ثبتی .... فرعی از 74 اصلی مفروز مجزا شده از فرعی .... واقع در بخش 11 تهران بابت  اعطای تسهیلات به آقای (س) .... در رهن بانک ملی قرار گرفته بوده است وتا 19/8/97 هم چنان در رهن بانک ملی بوده است . بنابراین وکیل که خود مورد معامله را در ازای دریافت وام در رهن بانک ملی قرار داده بوده و مستندا به نص صریح وکالتنامه رسمی که از بنده داشته است حق فروش اموال در رهن و وثیقه اینجانب را تا قبل از فک رهن نداشته است بنابراین در تاریخ امضای مبایعه نامه ای ( 11/6/94 ) که 5/2 دانگ سهم بنده را وکالتا از طرف من فروخته و ولایتا از سوی دخترم (ر) .... خریده است ، به جهت در رهن بودن مورد وکالت از تاریخ 9/7/93 لغایت 19/8/97 ، حق فروش 5/2 دانگ سهم بنده را نداشته و صراحتا خارج از حدود اختیارات تفویض در وکالتنامه رسمی ( که به استناد آن اقدام به امضای مبایعه نامه نموده ) عمل کرده است . بنابراین مستندا به ماده 667 قانون مدنی( که وکیل را ملزم به عمل در محدوده اختیارات تفویضی نموده و وی را از تجاوز از اختیاراتی که موکل صراحتا به وی داده منع نموده ) و ماده 663 قانون مدنی ( که وکیل را از انجام عملی که از حدود وکالت وی خارج است منع نموده است ) عمل س.ش خارج از حدود وکالتنامه تفویضی و فضولی بوده است.  لذا معامله مذکور مستندا به مواد 663 و 247 قانون مدنی غیر قانونی می باشد.

نتیجه گیری 

بنابراین حتی با فرض قبول بی چون و چرای وصیت نامه رسمی و پذیرش سمت خانم س.ش بعنوان وصی ر.ش ...... و حتی با فرض عدم اطلاع وکیل ( س.ش) از عزل وی توسط بنده و بقای اعتبار وکالتنامه رسمی و پذیرش وکالت همسرم س.ش در زمان تنظیم مبایعه نامه مورخ 11/6/94 اما به دلیل اینکه ایشان مبایعه نامه رسمی را مستندا به وکالتنامه رسمی شماره ..... مورخ 24/3/93 تنظیم نموده اند که به موجب خط سوم این وکالتنامه صراحتا از انجام هرگونه معامله ای نسبت به اموال بنده که در رهن یا در وثیقه باشد ممنوع بوده اند و این 5/2 دانگ سهم بنده در زمان تنظیم مبایعه نامه بموجب سند رهنی شماره ..... مورخ 9/7/93 در رهن بانک ملی قرار داشته است بنابراین ایشان حق انجام معامله مذکور و انتقال این 5/2 دانگ را نداشته و معامله وی  فضولی بوده است . لذا خریدار یا وصی یا وکیل وی نمی توانند الزام بنده را به تنظیم سند رسمی انتقال مستندا به یک معامله فضولی درخواست نمایند.

بنا به مراتب فوق و مستندا به فصل پنجم قانون مدنی و مقررات معامله فضولی و نیز مواد 663 و 667 قانون مدنی صدور حکم بطلان دعوا از آن مقامان مورد تقاضا می باشد .

با تشکر و تجدید احترام

مینا کاویانی